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主持人语:情理与法律 情感驱动是什么意思

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简介 主持人语:情理与法律2019-07-0304:51:23原生态民族文化学刊2019年3期谢晖常以为,“法律不外乎情理”。 如果这个判断不差,则意味着情理是法律规定、进而法学研究必须关注的

主持人语:情理与法律 情感驱动是什么意思

主持人语:情理与法律2019-07-0304:51:23原生态民族文化学刊2019年3期谢晖常以为,“法律不外乎情理”。 如果这个判断不差,则意味着情理是法律规定、进而法学研究必须关注的对象。 然而,与此同时,人们也熟知“法不容情”这样的说法,似乎法律一旦夹杂了情感,就沦为理性的对立面,就无以平等地对待人们的交往行为。 这两种明显对立的观念,都构成有关情理与法律的观念形式,就其当代的影响而言,怕后者更甚于前者,因此,当法学探究与情理可能勾连更深的民间规范,并形成一定的研究规模和影响时,习惯并喜欢把情理和法律对立起来的一些法学家,质疑习惯研究的学术和社会意义,自在“情理”之中。

这正如强调“情理”必须入法,即便没有入法,法律也应尊重承载了“情理”的社会规范的那些法学家对空有规条,罔顾社会事实、忽略主体情感需要、远离人们社会生活的法律之批评一样:“纵然生的好皮囊,腹内原来草莽”。

学术研究的魅力之一,就在于针对同样的事物,人们保有完全不同的观念,并且都能对其观念予以学理论证。

所谓“百花齐放、百家争鸣”之所以勾人心魂,特别对知识人而言常奉为信条,原因就在于此。 因此,在“情理与法律”的关系问题上,究竟保有何种主张,这尽管取决于不同法学家的前见与好恶,但不同法学家对其各自主张的理由做出必要的交待,乃是其基本义务,此种义务,即对主张的论证义务。

否则,一种主张就是口号,而不是学术。 口号自然能鼓舞人心,唤起人们的激情,但毕竟不如学术那样来的严谨认真,令人心悦诚服。

因此,一个人主张法律反对情理,或者法律不外情理,就必须对其主张做出学理说明。 我向来是法律不外情理的主张者。

这种主张强调:其一,情理是法律制定的事实根据和社会基础。 情理是法律和其他社会规则的内容,法律和其他社会规则是表达和记载情理的形式。 其二,不记载和表达情理的法律是空洞的,没有法律形式制约的情理是狂悖的。

不能为人们的日常交往行为提供合乎情理地交往的法律规范,不但悖乎情理,而且自身缺乏合法性。

这表明,以形式理性承载和规范情理,不仅关乎法律能否实行的功利需要,而且涉及法律能否被接受的合法性需要。

这也意味着在另一方面,缺乏法律规范或其他社会规范约束的情理,是非普遍的。

因此,其三,当法律一旦失却情理内容,不能为人们所接受,从而缺乏合法性时,立法救济的基本手段是检讨法律,返回情理,重塑合法性;司法救济的基本手段,是开放法律,吸纳情理,缝补合法性。

当情理缺乏形式理性的表现机制时,立法(规)者与司法(纠纷处理)者或通过一般立法,或通过个案裁判,把情理安顿在形式理性框架中。

自以上论述不难窥见,情理的形式表达,既可以通过地方与社团性的民间规范,也可以通过契约或命令性的国家法律。 两者的区别,在于前者对情理的表达更灵活,与情理的距离更近,所表达的情理之内容更具有地方或社团(专业)性,从而也具有个别性。 与之相对,后者对情理的表达更严谨,与情理的距离则相对较远,所表达的情理内容更具有国家性和一般性。 在这里自然也引出了情理的层次性话题。 在一个主权国家内部,民间规范、地方规范、国家法律等因为规范调整范围、效力之区分,其层次自然也有区别。 规范的调整范围越大、效力程度越高,其所表达的情理的一般性越强,个别性越弱。 反之,规范的调整范围越小,效力程度越低,则其所表达的情理的个别性越强,一般性越弱。

站在此一视角,则可进一步得出情理的个别性与一般性这样的话题。 所谓“法律不外乎情理”的结论,所强调的是“人同此心、心同此理”“将心比,都一理”的一般情理、普遍情理和公共情理;而所谓“法不容情”的情理,则强调的是个别情理、特殊情理和私人情理。

但这并不意味这两种情理的泾渭分明、水火不容,反之,一般的、普遍的和公共的情理,乃是个别的、特殊的和私人情理的通约。 凡是在法律形式上予以肯定、导正或放任的行为,都承载的是一般、普遍和公共情理;凡是在法律形式上予以否定、导负或禁止的行为,都承载的是无法通约的个别、特殊和私人情理。 这一结论意味着,所谓法律,既是人们情理的承载——无论是肯定的记载还是否定的记载,还是人们情理进行选择、厘清情理是非的判准。

法律不外乎情理,既指对一般、普遍和公共情理的肯定或放任记载,也指对一些不可普遍化的个别、特殊和私人情理的否定记载。

本期刊出的2篇论文,分别是陳文华的《我国乡村民事司法的规则困境及其突破路径》和田炀秋的《法治话语下的情法矛盾及现实面相——以电影〈我不是潘金莲〉为分析样本》,两文尽管并非专研这一主题,但也较好地印证着这一主题。 [责任编辑:吴平]。